A consulente Elaine Grazielle informa que comprou um apartamento em construção em novembro/2014 não entregou o imóvel construído transcorridos o prazo de tolerância de 180 dias.

Indenização. Dever da construtora de indenizar à compradora por atraso na entrega do apartamento.

A consulente também quer saber se é válida a cláusula que admite a tolerância de 180 dias, fixado pela Construtora.

Também quer saber se permanece o seu direito à indenização diante do fato de que ela não notificou a construtora de que iria suspender os pagamentos. Neste caso, indaga, como fica o seu direito à indenização?

Quer saber se o seu direito à indenizatória poderá ser exercido a qualquer tempo.

Indaga, ainda, por que se chama ação indenizatória? Quais as verbas que estão compreendidas, vale dizer, numa indenizatória o que ela pode cobrar da construtora?

Com efeito, indenizar é sinônimo de reparar. Indeniza-se ou repara-se danos inflingidos ao patrimônio moral, intelectual ou financeiro de outrem.

No caso em comento, a construtora violou uma série de direitos próprios da contratante, vale dizer, frustrou o direito de ter uma propriedade imobiliária para morar com a sua família; recebeu as prestações pagas pela compradora, sem que estivesse, em contra-partida construindo a unidade residencial para ser entregue à compradora, no prazo combinado.

Violou a boa fé nos contratos, conforme o artigo 42, do Código Civil, que manda que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa fé.

Se a construtora se comprometeu entregar o imóvel em certa data, contratualmente impôs à adquirente uma prorrogação na data da conclusão e ainda tornou a prorrogar sem concluir a obra, efetivamente causou danos ao direito da compradora, danos estes que podem muito bem ser qualificados da seguinte maneira: recebeu parcelas do preço que se destinavam à edificação, mas nada foi feito.

Deverá ser indenizada porque a construtora frustrou a materialização do sonho da casa própria, na medida em que a compradora adquiriu o apartamento para nele fixar a sua residência e de seus familiares.

A compradora deverá ser indenizada porque a construtora ao atrasar a entrega da obra permitiu que a compradora celebrasse contrato de locação, pagando, por isso, aluguéis e outros encargos decorrentes de um contrato de locação.

A construtora deverá ser condenada a indenizar a compradora nos danos morais oriundos das dores, sofrimentos, frustrações, humilhações próprios de um negócio jurídico fracassado, por culpa exclusiva da vendedora.

O fato de a compradora não ter notificado a construtora de que estava suspendendo os pagamentos, não se constitui em fator impeditivo para o seu ingresso em juízo com ação indenizatória, porque o artigo 397, do Código Civil, estabelece:

"O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor."

Desta forma, o só fato do inadimplemento da construtora a constitui em mora, automaticamente. Desta maneira, não há a necessidade de notifica-la extrajudicialmente, porque a falta do cumprimento de sua obrigação de entregar o apartamento construído já é o suficiente para constituí-la em mora.

Isto porque, a obrigação da construtora é positiva, líquida e com termo ou data certa para o cumprimento (entrega do imóvel construído e pronto para morar).

Com efeito, a condenação em ação indenizatória contra a construtora compreende reparação por lucros cessantes, em situações em que o prazo da entrega é descumprido, incluindo, ainda, os danos morais, já que o atraso possui a capacidade de causar abalo psíquico à compradora, diante da frustração da expectativa no recebimento do imóvel, somada aos prejuízos de ordem financeira, capacitando valor suficiente para causar abalo psíquico superior a meros dissabores, configurando verdadeiro dano moral.

Prescrição no direito de interpor ações indenizatórias

Outrossim, a despeito de se tratar de relação de consumo, o artigo 27, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor é expresso ao dispor que o prazo de cinco anos se refere à reparação de danos decorrentes do fato do defeito no produto ou no serviço, o que não ocorre neste caso, já que a notícia da consulente, que a construtora não entregou a obra.

Assim, como a construtora não construiu o apartamento estamos diante do inadimplemento contratual e não no âmbito do defeito no produto ou no serviço, que seria a aplicação do artigo 27, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Destarte, o inadimplemento contratual atrai ação indenizatória porque o contrato foi inteiramente descumprido e o prazo prescricional é aquele previsto no artigo 205, do Código Civil:

"A prescrição ocorre em 10 (dez) ano, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor."

A pretensão condenatória é sempre sujeita à prescrição, pois somente os direitos à prestação é que podem ser violados.

Além do mais, a prescrição ao direito indenizatório existe em razão da segurança que as relações jurídicas devem ter.

Por conseguinte, o prazo prescricional para ajuizar ação indenizatória contra a construtora por atraso na entrega de um imóvel é de dez anos, pois se trata de descumprimento contratual, o que garante a aplicação do artigo 205 do Código Civil, conforme entendimento esposado pela Colenda 3ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Neste contexto, a pretensão daquele que persegue indenizatória nascida do inadimplemento contratual, obedece ao prazo prescricional decenal por ter natureza contratual.

Bom que se diga que este entendimento está consubstanciado em farta jurisprudência, especialmente da Corte Superior Cível, no sentido de que, no caso de não cumprimento de obrigação contratual (inadimplemento contratual), aplica-se o disposto no artigo 205, do Código Civil.

Em julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça há soberania no entendimento de que a ação de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a restituição de valores pagos, tem a sua prescrição definida pelo artigo 205, do Código Civil e não aplicação do artigo 206, § 3º, inciso IV.

Em consonância com este entendimento tem-se julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no Rec.Especial nº 1.321.697/RJ;

"Ação de rescisão contratual cc indenização por perdas e danos e dano moral. Contrato de compra e venda. Atraso na entrega da obra. Inadimplemento contratual. Prazo prescricional é o do artigo 205, do Código Civil.

Aplica-se o prazo prescricional decenal previsto no artigo 205, do Código Civil, nas pretensões indenizatórias decorrentes de inadimplemento contratual.

Atraso na Entrega: Cláusula de Tolerância

Certo é que a entrega do imóvel não pode ultrapassar 180 dias da data estimada e, em qualquer caso, o consumidor deve ser notificado a respeito do uso da cláusula e da justificativa para a ampliação do prazo.

Foi exatamente com base nesse entendimento, que a o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Turma, que negou recurso especial a um casal de compradores que alegava ser abusiva a cláusula de tolerância em contratos imobiliários de compra e venda.

Cláusula de tolerância. Por se tratar de matéria regulada pela lei nº 4.591/64 - Lei das Incorporações Imobiliárias, ela se encontra normatizada em seu artigo 48, § 2º, que dispõe que, do "contrato deverá constar o prazo de entrega das obras e as condições de formas de sua eventual prorrogação."

Com efeito, o STJ afirmou em diversos julgados, que esse prazo de tolerância deverá ser de, no máximo, 180 dias, visto que, por analogia, é prazo estipulado para a validade doo registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento, conforme Lei 4.591/64.

É bom que se diga que o incorporador e a construtora terão que informar claramente ao comprador, inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do eventual prazo de prorrogação para entrega da unidade imobiliária, sob pena de haver publicidade enganosa, cuja conduta implica na responsabilidade civil.

Indaga-se: estando o negócio de compra e venda de imóveis em construção acobertado pelas normas emanadas do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, pode o consumidor arguir nulidade na cláusula de tolerância, por representar uma vantagem excessiva à construtora, já que, sem ônus algum, poderá prorrogar a entrega da obra em 180 dias.

Por outro lado, se o comprador atrasar o pagamento de qualquer parcela contratada, será condenado no pagamento dos consectários da lei (juros, correção monetária, multa, etc).

Com efeito, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor em seu artigo 51, inciso IV, normatiza que "são nulas de pleno direito, as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a equidade."

Todavia, decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça em julgado de recurso especial entendeu não ser abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção que prevê prorrogação do prazo inicial para entrega da obra pelo lapso máxima de 180 dias.

Entretanto, reitera, o E.STJ deixou bem claro que o prazo de 180 dias, de tolerância não poderá ser ultrapassado, sob pena de indenização por quebra de contrato.

Indaga-se: basta fazer constar do contrato a cláusula de tolerância, para que ela tenha pleno vigor?

Não. É necessário que fique demonstrada, cabalmente, a sua ocorrência:

i). a ocorrência de circunstâncias que, conquanto inerentes a esse tipo de negócio jurídico, tenham caráter de excepcionalidade, e cuja ocorrência possa de fato dificultar o cumprimento pontual da obrigação;

ii). que haja a prévia, motivada e justificada comunicação ao comprador da ocorrência dessas circunstâncias excepcionais, inclusive para se aferir o quanto desse prazo excepcional seria justificável admitir ou tolerar.

Assim, a idéia de tolerância não é totalmente desconhecida da doutrina, que, de forma uníssona, entende que o significado jurídico do termo "tolerância" está intimamente ligado a uma liberalidade, condescendência, benevolência, concordância, não tendo o condão de se traduzir em aquisição de um direito por parte de um construtor-moroso.

Por essa razão não implica na intenção de alterar um esteado de coisas, ou sobre os fatos, em que recam os mesmos atos. Constitui-se em tolerância, em obséquio, em mera benevolência ou bondade.

Juridicamente, para ser exercido esse direito precário a construtora ou incorporadora deverá demonstrar, antecipadamente, a ocorrência de fatos que justifiquem a tolerância.

Embora as construtoras e/ou incorporadoras já incluem, abusivamente, a cláusula de tolerância, como se tratasse de alteração ou prorrogação de prazo ou direito potestativo puro, traduzindo-se, ao revés, em benevolência ou concordância antecipadamente concedida pelo consumidor, que, muitas das vezes não se preocupa na cobrança dos motivos que levaram o empreendedor ao uso dessa cláusula de tolerância.

Desta maneira, o incorporador e/ou construtora devem observar o cronograma de execução da obra com maior fidelidade possível, sob pena de responder pelos prejuízos causados ao comprador pela não conclusão ou retardo injustificado do imóvel.

É notável estimar-se um universo em que aproximadamente 95% dos contratos de compra e venda de imóvel na planta têm esse cláusula de tolerância, em nítido desfavor do consumidor.

Com efeito, inexiste uma norma dispondo acerca da tolerância. O que há, na verdade, são usos e costumes adotados pelas construtoras e incorporadoras no sentido de estabelecer exclusivamente para si um prazo adicional de 180 dias corridos para a entrega do imóvel ao comprador.

Não raras vezes, após ter assinado o contrato, o comprador sai do estande de vendas com a certeza de que a incorporadora terá apenas um único prazo para a entrega do imóvel.

Também é absolutamente comum as construtoras/incorporadoras destacarem que a a tolerância não será aplicada em casos denominados como sendo de força maior ou caso fortuito, hipóteses nas quais a vendedora não terá responsabilidade alguma para a entrega do imóvel, sendo essa cláusula nitidamente abusiva e entendida como nula por nossos Tribunais.

Exemplificadamente, eis alguns dos casos considerados fortuitos ou de força maior: greves de funcionários, perturbação política, chuvas em excesso, incêndios, explosões que impeçam o trabalho, falta de materiais de construção, etc.

Por conseguinte, embora o Poder Judiciário valide a existência da cláusula de tolerância, por entender que a construtora, por mais organizada que seja, não tem condições de saber se, no prazo da obra, que problemas ela terá.

Todavia, o comprador tem o direito de exigir que a construtora/incorporadora prove a ocorrência dos casos fortuitos ou de força maior, sob pena de responder pelos prejuízos causados ao comprador pela não conclusão ou retardo injustificado do imóvel

Notório que o ordenamento jurídico pode ser comparado a um jogo de xadrez, onde o vencedor será aquele que melhor saiba conduzir suas peças no tabuleiro, com talento, competência e atitude positiva e cujo lema é vencer ou vencer.

Aliás, não é sem razão que o legislador constituinte garantiu a todos, indistintamente, o direito à ampla defesa e ao devido processo legal, com os meios e recursos a ele inerentes.

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