Inicialmente cabe responder no que consiste uma alienação fiduciária de propriedade imobiliária. Existem vários tipos de financiamento de imóveis e dentre eles, aquele que é regulado pela Lei 9.514/97 - Alienação Fiduciária.
Com efeito, ao contrato de mútuo garantido por alienação fiduciária de imóvel aplicam-se as disposições da Lei 9.514/97.
Por ser a alienação fiduciária uma típica relação de consumo, ela também é regida pelas normas do Código do Consumidor, isto é, suas cláusulas e condições têm interpretação mais favorável ao consumidor.
Entre os diferentes enfoques que se pode utilizar na análise das defesas daquele que adquire uma casa ou apartamento, mediante financiamento sob a égide da Lei 9514/97,e, por vários motivos deixa de pagar as prestações, este trabalho traz luz e orientações.
A lei estabelece que, uma vez vencida e não paga as prestações do mútuo, a instituição financeira (agente fiduciário) notifica extra judicialmente o devedor, fiduciante, para que purgue a mora, em quinze dias, sob pena de rescisão contratual.
A lei fala em consolidar o bem em nome do fiduciário. O que é consolidar o bem em nome do fiduciário? A propriedade imobiliária deixa de ser do fiduciantes (o mutuário). Volta a ser da instituição financeira? Ainda não é.
Então, a partir do momento em que o imóvel é consolidado em nome do credor fiduciário, ele passa a ser dono do bem?
Não. Na alienação fiduciária isto não se dá de imediato, por força do disposto nos artigos 1.364 e 1.365, do Código Civil, que estabelece que a consolidação da propriedade fiduciária não implica a transferência do bem para a esfera patrimonial do credor. Bem como ocorre, de imediato, a extinção do contrato.
Com efeito, ainda é possível ao devedor fiduciantes, por ocasião dos leilões extra-judiciais, purgar a mora, por força do disposto no artigo 39, da Lei 9.514/97, combinado com o estatuído no artigo 34, do DL 70/66.
Por conseguinte, a habilidade e competência do advogado poderá tornar ineficaz o disposto no artigo 26, § 7º, da Lei 9.514/97 - alienação fiduciária, já que a consolidação da propriedade fiduciária não implica pura e simplesmente a transferência da propriedade para a esfera patrimonial do credor fiduciário, nem tampouco a extinção do contrato.
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Alienação Fiduciária - Basta a Consolidação
Cliente residente na cidade de Araraquara firmou um contrato de financiamento de imóvel, regido pela Lei 9.514/97 e teve seu contrato rescindido pela instituição financeira, porque devia três parcelas.
O Cartório de Registro de Imóveis competente, informou-lhe que o imóvel já não mais era seu, "PORQUE SE DERA A CONSOLIDAÇÃO DA PROPRIEDADE EM NOME DO CREDOR FIDUCIÁRIO"
Indagou-nos se uma vez consolidada a propriedade em nome do Banco, realmente o contrato estava extinto e ele teria mesmo que entregar o imóvel, objeto do empréstimo contraído.
Respondemos que os Tribunais, especialmente o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, tem entendimento diferente, não obstante o disposto no artigo 26, da Lei 9.514/97:
"Vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído em mora o fiduciante, consolidar-se-á, nos termos deste artigo, a propriedade do imóvel em nome do fiduciário."
Estabelece-se a controvérsia para se examinar se é possível a purga da mora em contrato de alienação fiduciária de imóvel nesta Lei, quando já consolidada a propriedade em nome do credor fiduciário.
No âmbito da alienação fiduciária de imóveis em garantia, o contrato não se extingue por força da consolidação da propriedade em nome do credor fiduciário, mas, sim, pela alienação em leilão público extrajudicial, do objeto da alienação fiduciária, após a lavratura do auto de arrematação.
O credor fiduciário, nos termos do artigo 27, da Lei 9.214/1.997, não incorpora o bem alienado em seu patrimônio e que apesar da consolidação da propriedade imobiliária, o contrato de financiamento não se extingue, porque a principal finalidade da alienação fiduciária é o adimplemento da dívida e a ausência de prejuízo para a instituição financeira.
Neste caso, a purgação da mora até a arrematação em leilão extra-judicial não encontra qualquer dificuldade procedimental, uma vez cumpridas as exigências previstas no artigo 34, do Decreto Lei 70/1966.
A propósito, a própria Lei 9.514/97, em seu artigo 39, inciso II, prevê a aplicação subsidiária do Decreto-Lei 70/66, especialmente em seus artigos 34/41, no que diz respeito aos leilões extra-judiciais.
Com efeito, o devedor fiduciante poderá purgar a mora em 15 (quinze) dias após a intimação prevista no artigo 26, § 1º, da lei da alienação fiduciária, ou a qualquer momento, até a assinatura do auto de arrematação (art. 34, do DL-70/66).
É notória, portanto, a aplicação subsidiária do Decreto-Lei 70/66 às operações de financiamento imobiliário a que se a Lei 9.514/97
Por outro lado, a análise dos dispositivos já destacados revela que a alienação fiduciária em garantia de bem imóvel é composta por duas fases:
i). consolidação da propriedade; ii) alienação do imóvel a terceiros, mediante a realização de leilão extra-judicial.
Por conseguinte, não purgada a mora no prazo de 15 (quinze) dias (art. 26, § 1º da Lei 9.514/97), a propriedade do imóvel é consolidado em favor do agente fiduciário (a instituição financeira ou outro agente, qualquer).
Entretanto, apesar de consolidada a propriedade, não se extingue de pleno direito o contrato mútuo, pois o credor fiduciário deverá providenciar a venda do bem, mediante leilão extra-judicial, ou seja, a partir da consolidação da propriedade do bem em favor do agente fiduciário, inaugura-se uma nova fase do procedimento de execução contratual.
Desta forma, ao contrário do que pensam as instituições financeiras, no âmbito da alienação fiduciária de imóveis em garantia, o contrato que serve de sustentação para a existência de garantia não se extingue por força da consolidação da propriedade, mas, sim, pela alienação em leilão público extra-extrajudicial, do imóvel que serviu na alienação, a partir da lavratura do auto de arrematação.
Portanto, confirmado que a Lei 9.514/97, em seu artigo 39, inciso II, permite expressamente a aplicação subsidiária das disposições dos artigos 29 a 41, do Decreto-lei 70/66, pelo que é possível afirmar a possibilidade de o devedor/mutuário/fiduciante purgar a mora:
i). no prazo de 15 (quinze) dias após a intimação prevista no artigo 26, § 1º, da Lei 9.514/97;
ii). ou a qualquer momento, até a assinatura do auto de arrematação (art. 34, do DL-70/66).
Desta forma, tendo em vista que o credor fiduciário, nos termos do artigo 27 da Lei 9.514/97, não incorpora o bem alienado em seu patrimônio e que o contrato de mútuo não se extingue com a consolidação da propriedade em nome do fiduciário é inquestionável que o devedor fiduciante poderá purgar a mora na forma disposta no artigo 34, do Decreto-Lei 70/66, mantendo, em sua inteireza o contrato do financiamento pactuado com a instituição financeira.
Esta é uma matéria relativamente nova no cenário processual, diante das dificuldades de mercado, com elevado nível de desemprego e redução de empregos, mas, nem por isso, o devedor fiduciante deverá desanimar-se frente à volúpia dos credores fiduciários.
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